正当防卫

正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是大陆法系刑法上的一种概念，表示“对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权力所为之行为”。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。

概念

正当防卫的概念，最为显而易见的是出自刑法。是排除犯罪成立的事由之一。

中华人民共和国刑法第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

此外，中华民国刑法第二十三条亦规定：对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。

但并不表示只有刑法才有此类规定，例如，中华民国民法第一百四十九条亦有类似规定：“对于现时不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，不负损害赔偿之责。但已逾越必要程度者，仍应负相当赔偿之责。”

正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护法律所要保障之利益。正当防卫的客观特征是，法益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护法益不受侵害。

举例来说，某人在遭到歹徒抢劫的时候，奋起反抗，将歹徒打伤或者失手将歹徒打死，都有可能因为正当防卫而免除刑事责任。当然，正当防卫一旦超过一定的界限和强度，就容易演化为“防卫过当”和“假想防卫”。

正当防卫的构成要件

正当防卫的成立需要满足5个要件：侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。

侵害现实存在

正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。

不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。

不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件^[1]。

侵害正在进行

不法侵害正在进行的时候，才能合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。

不法侵害的开始时间——一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。

不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物，这也被视为正当防卫。

在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。具体分为：事前防卫（事前加害）或者事后防卫（事后加害）。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成犯罪行为^[2]。

对于侵害行为正在进行有学说以“侵害的现在性”来解释，仅有现在侵害时得主张正当防卫^[3]:247，并以特定界线来划分过去及未来侵害之时间点，见下图^[3]:248：

具有防卫意识

正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。

防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。

• 防卫挑拨——为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。这被俗称为“激将法”。因行为人主观上早已具有犯罪意识，自不可能实施正当防卫。但仍为不法加害行为^[4]。
• 相互斗殴——双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名^[5]。但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能构成正当防卫。
• 偶然防卫——一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下，甲不具有保护法益的主观意图，因此也不构成正当防卫。

关于偶然防卫是否成立正当防卫，学界是存在争议的，一般的，站在“结果无价值”的立场，主张犯罪应当有法益遭受侵害，认为即使没有防卫意识，但是客观上，偶然防卫并没有造成法益受到侵害的结果，所以（1），认为偶然防卫构成正当防卫；（2）认为偶然防卫虽然不构成正当防卫，但也不是犯罪。而站在“行为无价值”的立场，在考量行为性质的时候，往往强调行为人的主观意识也是左右行为性质的重要因素（即在考虑法益是否遭受侵害的同时，还平行地考虑行为人是否有恶性的主观），所以认为偶然防卫属于犯罪。

针对侵害人防卫

正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。否则叫做防卫第三者。

如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避难。

没有明显超过必要限度

防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵（“欲”指正在实施），乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。

针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。例如，甲欲对乙实施强奸（“欲”指正在实施），乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。

正当防卫的后果

正当防卫行为，往往在表面上符合了刑法中的犯罪构成要件，但是由于其具有上述5大特征，行为人在主观上没有犯罪的故意或过失，因此排除了犯罪行为的成立可能性。刑法上明确规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪的事由，事实上还存在其它事由。

注释

参考文献

1. 刘晓红. 意外事件和假想防卫. 《法学》. [2014-11-30].
2. 特别防卫权的规范解释与滥用责任. 法律教育网. [2014-11-30].
3. 黄荣坚 (编). 《基础刑法学》. 台北市: 元照出版社. 2006年9月. ISBN 9789574139316 （中文（台湾）‎）.
4. 试论我国的正当防卫制度. 光明网. [2014-11-30].
5. 互殴中正当防卫的认定. 中国法院网. [2014-11-30].

• 紧急避难
• 犯罪构成要件
• 见义勇为
• 自卫杀人
• 城堡准则